PPP项目公司中的国有股权转让程序

　　为了保障PPP项目的持续稳定运行，PPP相关规定中对股权的退出机制以及合同权利义务的转让等内容进行了规定。为了规范国有股权转让行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失，企业国有资产相关规定中对国有股权转让程序进行了规定，这些程序也适用于PPP项目公司。据统计，2016年落地的PPP项目中，国有企业作为独立中标人或牵头人与政府方出资代表成立的有限责任性质的项目公司约为所有落地项目的50%，随着PPP项目落地数量的逐年增加，建设期较短的PPP项目已经开始进入运营期，锁定期结束后，国有股权转让现象将频繁出现。笔者以PPP项目公司的各方股东均为国有企业为背景，探讨国有股权转让的程序性问题。

　　一、本文的用语

　　国有企业，是指《企业国有资产交易监督管理办法》(以下简称“32号文”）中规定的国有及国有控股企业、国有实际控制企业。

　　国有股权转让，是指32号文中规定的履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对项目公司各种形式出资所形成权益的行为。

　　二、  PPP相关规定中的股权转让内容

　　PPP相关规定中关于股权转让的内容主要有:《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发（2014）60号）规定：“政府要与投资者明确PPP项目的退出路径，保障项目持续稳定运行”；《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资（2014）2724号）规定政府方要“依托各类产权、股权交易市场，为社会资本提供多元化、规范化、市场化的退出渠道”；《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金（2014）156号）规定：“合理设置一些关于……、主体变更（合同转让）的灵活调整机制”；《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（以下简称“财金[2014]76号文”）规定：“地方各级财政部门要会同行业主管部门协商订立合同，重点关注项目的……退出安排等关键环节”；《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》（以下简称“发改投资[2016]1744号文”）规定：“推动PPP项目与资本市场深化发展相结合，……通过股权转让、资产证券化等方式，丰富PPP项目投资退出渠道”。从该等内容看，股权转让是退出项目公司的途径之一，应当在PPP项目合同中约定。虽然，其中未涉及国有股权转让。但是，如果涉及到国有股权转让，应当根据企业国有资产相关规定实施。

　　三、国有股权转让程序

　　在企业国有资产相关规定中，《企业国有资产法》、《公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》以及32号文等对国有股权转让程序进行了规定。根据《企业国有资产法》:“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行”之规定，国有股权转让办理工商行政管理机关等相关行政管理部门的变更登记等手续之前，且，遵守PPP项目合同之约定的前提下，需要区分（一）直接协议方式（二）产权交易场所公开方式履行国有股权转让的必要程序，具体如下:

　　(一)  直接协议方式的程序

　　1、  直接协议方式的适用

　　根据32号文之规定，有下述任一情形的，可以采取直接协议方式。

　　（1)  基于重要行业和关键领域企业的重组整合

　　“涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准”，可以采取直接协议方式。根据财金[2014]76号文之规定，PPP是政府与社会资本方在基础设施与公共服务领域建立的一种合作关系，与“关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业”仅有较少部分交叉。同时，根据发改投资[2016]1744号文以及《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）之规定，包括民营企业在内的各类投资主体均有公平参与PPP项目的机会，不是必需在国有及国有控股企业之间转让，因此，此种情形无法适用于PPP项目公司。

　　（2)  基于企业内部重组整合

　　“同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策”，可以采取直接协议方式。鉴于内部重组整合引起的国有股权转让情形较为少见，因此，PPP项目公司也鲜见适用。

　　2、  直接协议方式的程序

　　（1)  股权转让的内部决策

　　根据《公司法》以及项目公司章程的规定进行股权转让的决策。

　　（2)  股权转让对价的确定

　　转让对价不得低于经核准或备案的评估结果。对于同一国有企业或同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方符合特定情形的，转让对价可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，且不得低于经评估或审计的净资产值。

　　（3)  履行出资人职责机构的审核

　　国有资产监督管理机构负责审核国有股权转让事项。结合《企业国有资产法》：“国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责”之规定，国有股权转让，应由履行出资人职责的机构进行审核。该履行出资人职责的机构可能是本级人民政府授权的国有资产监督管理机构，也可能是国务院和地方人民政府授权的其他部门或机构。

　　(二)  产权交易场所公开方式

　　1、  产权交易场所公开方式的适用

　　除前述直接协议的情形外，国有股权转让均应当在产权交易场所公开进行。

　　2、  产权交易场所公开方式的程序

　　根据32号文之规定，国有企业通过产权交易场所公开方式进行股权转让时，应遵守下述程序:

　　（1)  股权转让的内部决策

　　与直接协议方式相同。

　　（2)  履行出资人职责机构的审核

　　与直接协议方式相同。对于国家出资企业的子企业进行股权转让的，由国家出资企业制定其股权转让管理制度，确定审批管理权限。

　　（3)  特殊情形下本级人民政府的批准

　　如果国有股权转让致使国家不再拥有项目公司控股权的，除履行出资人职责的机构审核外，还应当由履行出资人职责的机构报本级人民政府批准。

　　（4)  根据需要对职工进行安置

　　国有股权转让涉及职工安置事项的，安置方案应当经项目公司职工代表大会或职工大会审议通过。

　　（5)  根据需要进行债权债务的处置

　　转让方在国有股权转让过程中涉及债权债务的，应当根据《合同法》和《担保法》等规定予以处理。诸如，涉及债务人将合同义务的全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意等。

　　（6)  会计师事务所的审计

　　国有股权转让事项经批准后，应当由转让方委托会计师事务所对项目公司进行审计。涉及参股权转让不宜单独进行专项审计的，转让方应当取得项目公司最近一期年度审计报告。

　　（7)  资产评估

　　根据《企业国有资产法》：“国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格”之规定，国有股权转让应依法进行评估，转让对价应以经认可或核准的评估结果为基础确定。

　　（8)  征集受让方

　　国有股权转让通过产权交易场所公开方式进行时，转让方可以根据项目公司实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，披露国有股权转让信息，公开征集受让方。其中，正式披露信息时间不得少于20个工作日。

　　（9)  合同的签订与对价的支付

　　国有股权转让信息披露期满、产生符合条件的意向受让方的，按照披露的竞价方式组织竞价。竞价确定受让方后，转让方与受让方签订股权转让合同。自股权转让合同生效之日起5个工作日内一次性付清转让对价，金额较大的，可以在1年内付清。

　　四、国有股权转让程序的问题点与立法建议

　　如前文所述，PPP项目公司涉及国有股权转让的，应当按照国有股权转让的程序实施。在PPP项目实施过程中，如果忽略国有股权转让的特殊性，可能会导致PPP项目合同中股权转让的部分条款无效。结合实务经验，笔者就国有股权转让程序适用于PPP项目中存在的相关问题点以及立法修改建议提出如下:

　　(一)  融资方作为国有股权受让方时的程序

　　实务中，有的PPP项目合同直接约定“项目公司成立后，因融资需要，经政府方同意，社会资本方可以引进基金公司作为项目公司的股东”。暂不论社会资本方应否与融资方作为联合体共同投标PPP项目的问题，也不探讨融资方根据32号文“因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资”之规定，可以以增资为由通过直接协议方式进入项目公司。仅探讨在项目公司成立后，基金公司如果成为项目公司的股东，需要项目公司中的股东将一部分股权转让给基金公司，因为本文以项目公司中的各方股东均为国有企业为背景予以探讨，因此，届时应当履行国有股权转让的程序。鉴于决大多数PPP项目有融资的需求，笔者建议因融资需要，不应仅限于增资情形下的直接协议方式的适用（如果增资金额较少，与股权转让方式无实质区别），社会资本方将其部分国有股权转让给融资方的，在对融资方设置一定条件的基础上，也应当准许适用直接协议方式。

　　(二)  直接协议方式的适用

　　前文已述及国有股权转让适用直接协议方式的情形较少见，绝大多数PPP项目公司均应当以产权交易场所公开方式进行股权转让。但是，如果股权转让方与受让方均为国有企业时，在转让对价不低于经核准或备案的评估结果的前提下，不影响国有资产的保值增值，为加速交易的进程，应当在立法上准许适用直接协议方式。

　　(三)  政府方更换出资代表的程序

　　虽然财政部《PPP项目合同指南（试行）》明确:如果政府方参股了项目公司，则政府方转让其在项目公司的股权不受锁定期的限制。但是，政府方进行股权转让，除非可以适用直接协议方式外，似乎应当适用产权交易场所公开方式。根据《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号）：“政府可指定相关机构依法参股项目公司”、《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）：“政府投资资金……以资本金注入方式投入的，要确定出资人代表”以及《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资[2016]2231号）：“鼓励地方政府采用资本金注入方式投资传统基础设施PPP项目，并明确政府出资人代表，参与项目准备及实施工作”等规定可见，政府方股东系政府方的出资代表，由政府方指定。政府方出资代表的注册资本往往是财政划转的款项或国家开发银行的低息贷款，原本不属于出资代表的款项，出资代表仅相当于代政府方持有股权。如果政府方变更出资代表也适用国有股权转让程序，则不仅浪费不必要的时间与财力，且征集的受让方未必是政府方指定的出资代表。因此，笔者建议对于政府方变更出资代表的情形，在转让对价不低于经核准或备案的评估结果的前提下，立法上应准许采用直接协议方式。当然，如果政府方股权转让后，受让方不再代表政府方出资，则应当适用产权交易场所公开方式。

　　(四)  职工安置程序

　　根据《劳动合同法》以及原劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》之规定，股东转让股权时，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，项目公司有权解除劳动合同。且，根据《劳动合同法》之规定，即便涉及到职工的切身利益需要与职工代表大会或职工大会讨论，也无需必须经其“审议通过”。尤其是项目公司中的运营方因退出项目公司进行股权转让时，可能涉及到大量职工的安置问题。如果按照32号文的规定，未经“职工代表大会或职工大会审议通过”则可能无法实施国有股权转让，将使得股权的自由转让受到严重限制。笔者建议，应从国有企业股权转让的相关规定中删除“职工安置”程序。如果需要解除劳动合同，《劳动合同法》的规定足以保护职工的合法权益。如此，既可以使国有股权转让顺利进行，也可以避免32号文等企业国有资产相关规定与《劳动合同法》在立法上的相互冲突。

　　(五)  资产评估

在实务中，有的PPP项目合同中约定了股权转让时转让对价的确定方式。根据前述《企业国有资产法》之规定，国有股权的转让对价，应经依法评估。即，如果PPP项目合同中约定的转让对价与评估值不符，则应当以评估值为依据确定。鉴于《市政公用事业特许经营管理办法》、《物权法》以及《企业会计准则解释第2号》对于特权经营权、BOT方式项下项目公司的资产权属存在争议，因此，即便进行资产评估也无法正确体现项目公司的股权价值，无法保护转让方与受让方的合法权益。因此，应尽早在立法层面解决PPP项目公司资产的权属问题。

（来源：刘颖  PPP知乎）

作者简介：刘颖，辽宁法大律师事务所高级合伙人