外国投资法草案征意见 百度阿里有望享准国民待遇

        全国政协委员、百度CEO李彦宏两年前的提案，有望“落地”。1月19日，商务部下发《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》。按照商务部对征求意见稿做的说明，未来受外国投资者控制的境内企业或视同外国投资者；而外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资则可视作中国投资者的投资。

        商务部专家称，征求意见稿可能封杀外资控制的企业通过VIE结构规避法律、绕道监管的灰色空间。中国政法大学民商法学教授赵旭东表示，按照新的征求意见稿，如果阿里、百度确实能证明实际控制人是中方，那将享受准国民待遇，获得更明确的市场准入。

        2013年全国两会时，李彦宏呼吁为VIE企业“松绑”，取消相关政策壁垒终有“回应”。

        VIE牵动中国互联网企业命运

        VIE结构英文全称为Variable Interest Entities，意为协议控制，又称“新浪模式”。指离岸公司通过外商独资企业，与内资公司签订一系列协议来成为内资公司业务的实际收益人和资产控制人，以规避《外商投资产业指导目录》对于限制类和禁止类行业限制外资进入的规定。

        2000年，新浪成为第一个使用VIE模式赴美上市的中国公司。

        根据当时的《外商投资企业指导目录》规定，邮电通信业属于禁止外商投资行业。此前，时任信产部部长的吴基传在一次讲话中认定互联网内容服务(ICP)为电信增值服务，因此，这块市场不允许外资进入。

        为了海外融资的需要，新浪找到了一条变通的途径：上市的新浪公司是一家在开曼群岛注册的壳公司(以下简称“控股公司”)，它在中国境内拥有外商独资的技术公司(以下简称“技术公司”)，还另有一家在国内注册的纯内资网站公司——新浪网，后者拥有开展门户业务所必需的ICP牌照。技术公司通过一系列“完整周密”的合同安排，取得向新浪网独家提供技术服务的权力，新浪网则将其全部收入和利润转移给技术公司。

        中国知网多篇学术论文都提及，VIE模式是对造壳上市模式的优化，造壳上市是直接通过股权来实现上市平台对国内项目公司的控制，而VIE架构通过非股权的协议安排实现。

        新浪模式随后被一大批中国互联网公司效仿，BAT三巨头无一不采用VIE模式。路透社数据显示，在纽交所和纳斯达克上市的200多家中国企业中，有95家使用VIE结构。除了互联网行业，到境外上市的传媒、教育、消费、广电类的企业也纷纷采纳这一模式。

        “现在对外资是逐案审批，外资进入新浪、阿里几乎不可能获批，当时国内企业又缺资本，于是互联网公司就变着花样想出了VIE模式”，商务部研究院一位专家表示，一旦征求意见稿实施，实际控制人才是判断企业是否是外资的依据，而不是最后一站的资金来源，VIE结构就不能再绕道监管。

        百度阿里有望享准国民待遇

        依照商务部征求意见稿，未来受外国投资者控制的境内企业或视同外国投资者；而外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资则可视作中国投资者的投资。

        中国政法大学民商法学教授赵旭东表示，按照新的征求意见稿，如果阿里、百度确实能证明实际控制人是中方，那将享受准国民待遇。

        中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员孟庆国表示，只以所占股份来判断公司属性的做法逐渐改变，商务部引入了实际控制人的概念。

        征求意见稿特别提到，认定控制某一企业的标准，除具有股权、董事会股东会控制权外，也包括通过协议或信托方式对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。

        以阿里为例，阿里巴巴招股书显示，阿里巴巴集团董事和高管在IPO后持股比例摊薄至13.1%。马云持股比例降至7.8%。作为阿里巴巴的第一股东日本软银在上市后持股占比32.4%。

        赵旭东进一步表示，尽管软银是阿里巴巴的最大股东，但如果阿里巴巴能够证明马云及公司管理层能够实际控制董事会组成、决策，并提供协议证明，那么阿里巴巴将可能被视为内资，享受准国民待遇，获得更明确的市场准入。

        2013年全国两会上，李彦宏曾大呼要为VIE松绑，在他看来，以VIE结构在海外上市，已成民营企业获取融资重要途径。在投资并购审查、牌照发放等方面，应取消对VIE结构企业的限制，给予完全的国民待遇。

        “以国内投资并购领域为例，企业投资并购对象为年营业额4亿元人民币以上企业时，需按规定向商务部申请经营者集中审查，一旦涉及VIE问题均无法被正常受理。”李彦宏提到。

        孟庆国分析称，准国民待遇意味着获得更明确的市场准入，主要是政策上的许可，可以避免以往VIE结构带来的政策风险。

        VIE“窗户纸”将被捅破

        征求意见稿第二十五条还明确，只要外国投资者直接或间接持有境内企业股份、股权、财产份额或其他权益、表决权，该境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域，国务院另有规定的除外。

        孟庆国表示，按照法不溯及既往的原则，即使征求意见稿实施，也不会对百度、阿里这样的企业造成大的冲击。但公司决策层可能会根据新规做趋利避害的调整，不排除股权结构的调整的可能性。

        2011年马云掀起的支付宝风波就是企业趋利避害的一次典型事件。

        彼时，据雅虎提交给美国证券交易委员会的财报披露，阿里巴巴集团已将支付宝的所有权转让给马云控股的另一家中国内资公司。支付宝公司在声明中解释说，支付宝此前接近70%的股权被美国雅虎和日本软银公司控制。而央行关于非金融机构的支付管理办法规定，要想拿到支付牌照，对公司的外资绝对控股情况有一定要求。

        支付宝VIE风波一度让人们对VIE结构的合法性争论不休。VIE结构在中国一直处于“灰色地带”，在给企业带来便利的同时，也带来了政策风险和法律风险。

        据了解，目前VIE企业可分成两类：一类由中国企业或者个人控制；另一类由外国企业或者个人控制。

        上述商务部专家告诉新京报记者，《外国投资法》的征求意见稿将封杀后者通过VIE架构规避法律、绕道监管的灰色空间。如果征求意见稿最终落地，那可能“公司就要报备企业实际控制人”，上述专家称。这意味着VIE模式的“窗户纸”将被捅破，如果企业采用协议控制，那么最后要通过实际控制人来看到底是不是外国投资。如果实际控制人是外资，那么要依照市场准入目录，申报准入许可。

        分析称“政策上留了一个开口”

        商务部称，在实施负面清单管理模式下，绝大部分外资进入将不再进行审批。清单以外充分开放，外国投资者及其投资享有不低于中国投资者及其投资的待遇。与此前的逐案审批相比，征求意见稿更强调了事中事后的监管。

        征求意见稿中涉及的最棘手的问题是，VIE实际控制人是外资，进入的行业可能是禁止或限制进入的领域，不许外商控股，这样的公司将如何处理，显得尤为敏感。

        商务部没有说明该法生效的时间。据一位参与征求意见稿制定的人士表示，现在的征求意见稿里针对这部分企业还没有拿出方案，政策上是留了一个开口的，也在听取各方意见并讨论。

        上述商务部专家称，VIE模式比较复杂，牵扯面广，可能对境内、境外公司产生非常大的影响，因此不会贸然拿出不成熟方案。VIE模式是一些企业的命脉，如果把这种模式打掉，企业架构就散了。涉及外资禁止或限制的领域，短期内也不会通过政府命令让外资撤出，否则将带来的巨大震荡不堪设想。

        知情人士表示，政策、法律的实施会充分考虑延续性和平稳过渡，不会很剧烈，会给处于红线、需要撤出的外资充分的市场化过渡期。现在审查还是按照原来的框架，没有对报备实际控制人做要求。

        上海大邦律师事务所合伙人游云庭近期撰文指出，中国政府向来务实，不会一下子就对现行制度做巨大的、颠覆性改动。游云庭推测，征求意见稿规定在成法律之前将被很大程度进行修改，不会出现VIE架构企业马上被关闭的情况。很多国外投资者控制的VIE架构企业可能改为合资公司经营，追求在国内上市。