南通一家企业违反环评制度未批先建 事隔十年还能不能处罚？
中国环境报特约撰稿刘华军 赵建峰
一企业2006年未经环评审批，擅自投产了新项目。2016年，环境执法人员检查发现并确认了这一项目未批先建、未验先投的违法事实。
处罚是肯定的，但是，对于如何罚，环保部门内部却出现了不同意见。
分歧双方对企业违反“三同时”制度擅自投入生产的行为进行处罚没有异议，对企业“未经环评审批擅自建设”的行为要不要处罚存在不同看法，日前，在江苏省南通市环保局大楼里，争论还在持续，最终，这起案件是如何处理的呢?且看来自南通的报道。
事隔十年，违法行为被发现
江苏省南通某生物工程有限公司是一家从事烟酸、偏二氯乙烯及其相关深化产品开发、生产和销售的企业。2006年，该公司开始从事以偏二氯乙烯为基础的衍生产品的开发，逐步取得食品级PVDC乳胶实验室小试成功。当年，公司在未办理环评审批手续的情况下，建成并擅自投产PVDC乳胶项目，设计生产线有8个釜，每月生产PVDC乳胶100多吨。
2016年7月14日，南通环保部门在执法检查中发现该公司的PVDC乳胶项目正在生产，经核查后确认了该项目未经环评审批擅自开工建设、未通过环保竣工验收擅自投入生产的违法事实。
两种意见，罚与不罚费思量
本案查处后，一种观点认为，根据环境保护部《关于〈环境保护法〉(2014修订)第六十一条适用有关问题的复函》(环政法函〔2016〕6号)以及全国人大常委会法制工作委员会《关于建设项目环境管理有关法律适用问题的答复意见》(法工委复〔2007〕2号)确定的法律适用原则，应当对两个违法行为分别作出处罚。
即，对违反环评制度擅自开工建设的行为，依据《环境保护法》和《环境影响评价法》直接作出罚款决定，并责令停止建设;同时，对违反“三同时”制度擅自投入生产的行为，依据《建设项目环境保护管理条例》等现行法律法规作出处罚。
另一种观点认为，本案中该企业未经环评审批擅自建设的行为已经终结，从2006年至今已经超过两年，依据《行政处罚法》相关规定，不应再给予行政处罚。本案应当仅对企业违反“三同时”制度擅自投入生产的行为作出处罚。
处理中，考虑到企业当前仍然从事PVDC乳胶项目生产活动，双方对于企业违反“三同时”制度擅自投入生产的行为应予处罚并无异议。但对于未经环评审批擅自建设的行为如何处理产生了分歧。
案件处理，三种情况当区分
经过充分讨论，分歧双方就本案处理意见趋于一致：由于企业未经环评审批擅自建设的行为发生于2006年，并于当年建设完成投产。因此，对企业“未经环评审批擅自建设”的行为不应再处罚。而应仅对违反“三同时”制度擅自投入生产的行为进行立案，依据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条等相关法律规定作出处罚。
简单说，对当前查处的同时违反“环评”和“三同时”的违法行为，要区分三种情况进行处理：两年前已经建设完成的，只能对违反“三同时”的行为进行处罚;“建设”行为在两年追溯时效内且在新环保法生效前完成的，则需要按照老的环评法三十一条来处理，同时对“三同时”违法行为予以处罚;“建设”行为持续到新环保法生效后，则可对两个违法行为直接进行处罚。
需要注意的是，“未批先建”行为实施和持续的时间成为处理这类案件的关键。因此，环境执法一定要细化调查，通过相应证据固定违法行为发生、持续、结束的具体时间，确保处罚过程中法律的准确适用。
■ 本案涉及的三个法律问题分析
1 企业违法行为是否符合分别处罚的条件?
2016年1月8日，环境保护部曾就新环保法第六十一条适用问题复函(环政法函〔2016〕6号)湖北省环保厅时表示，对2015年1月1日前已经擅自开工建设，并于2015年1月1日之后仍然进行建设的，不再适用原环评法第三十一条“限期补办手续”的规定，而应当根据第六十一条的规定处罚;对已经建成投产或者使用的前述类型的违法建设项目，应当按照全国人大常委会法制工作委员会《关于建设项目环境管理有关法律适用问题的答复意见》(法工委复〔2007〕2号)确定的法律适用原则，分别作出相应的处罚。
不过，对2015年1月1日前已经擅自开工建设并建成投产或者使用的建设项目如何处罚，此复函没有明确提及。
南通部分执法人员认为，由于新环保法已经取消了“未批先建”行为“限期补办手续”的程序，因此，应一律按照复函规定处罚。
这种理解，看似符合环境保护从严治理的要求，却不尽合理。结合复函可知，环境保护部以新环保法生效为时间节点，对生效前发生并持续到新法生效的行为进行了明确规定。换言之，在2015年1月1日前擅自建设并已建成投产的行为，应当是与复函处理有差别的，否则复函中时间节点的区分就没有意义。
本案中，企业未经环评审批擅自建设的时间发生在2006年，并且当年就完成了建设行为，并投入生产。因此，本案企业的违法行为并不符合环政法函〔2016〕6号确定的直接适用法工委复〔2007〕2号复函分别处罚的条件，不应当依据复函直接处罚。
2 “未经环评”是否适用两年的处罚时效?
在无法直接引用环境保护部复函进行处罚的情况下，本案办理的焦点集中在“未经环评审批擅自建设”是否适用两年的行政处罚时效。
根据行政处罚法第二十九条的规定，回答上述问题，关键在于认清企业违法行为是否有连续或者继续状态。对该问题的认定，环境保护部(原国家环保总局)曾先后多次以复函形式作出不同说明。
1999年1月23日，国家环保总局复函原广东省环保局(环发〔1999〕23号)。认为“未经环评审批擅自建设”行为在依法履行环评义务之前都处于非法状态，不适用两年的行政处罚时效。但该复函没有对该违法行为的状态作出明确界定，只是笼统地应被视为“连续或者继续状态”。
2003年11月4日，黑龙江法制办向国务院法制办递交《关于〈建设项目环境保护管理条例〉第二十八条适用问题的请示》(黑政法发〔2003〕63号)。收到请示后，国务院法制办将此文件转交至国家环保总局。
2003年12月30日，国家环保总局作出《关于建设项目未经环评文件审批和环保设施验收法律适用问题的复函》(环办函〔2003〕694号)。
在这份复函中，国家环保总局对未经环评审批擅自建设的行为状态有了较清晰的界定，即违法行为始于未经环评审批“擅自开工建设”，终结于“建设行为完成”，在此期间违法行为属于“连续状态”。违法行为的行政处罚时效应从“建设行为完成”时起算，计算两年。
2004年1月30日，国务院法制办在国家环保总局复函基础上，作出《关于〈建设项目环境保护管理条例〉第二十八条适用问题的请示》的复函(国法秘函〔2004〕17号)。不过这份复函中并没有引用国家环保总局的复函内容，仅仅针对黑龙江法制办的请示作出了原则性答复。
记者注意到，时隔一年，国家环保总局在另一份复函中改变了前述观点。
2004年12月16日，国家环保总局就陕西省环保局的请示下发《关于〈环境影响评价法〉第三十一条法律适用问题的复函》(环函(2004)470号)。认为未经环评擅自建设的行为违法，在履行环境影响评价义务之前，该违法行为处于“继续状态”。换句话说，只要没有履行环评手续，该行为永远处于违法状态，环保部门均可以查处，不存在行政处罚时效的问题。
根据新法优于旧法规则，同样作为环境保护部复函，似乎应该适用环函(2004)470号的规定。
不过需要注意的是，环办函〔2003〕694号是报送给国务院法制办的复函，某种程度上得到了其确认，而环函(2004)470号是给陕西省环保局请示的答复。我们不能因此说，报送给国务院法制办的效力更高，但我们有理由相信，国家环保总局在答复国务院法制办时更为谨慎，并且就两份复函而言，环办函〔2003〕694号的案件分析也更为透彻。
3 “未批先建”的行为状态应如何定性?
鉴于当前相关规定互有矛盾，无法直接适用。判断“未经环评审批擅自建设”需要回到行为的本身状态进一步探讨。
从环评法第三十一条的规定可以看出，这条主要规范的是“环境影响评价文件未经报批、未经批准，企业擅自开工建设”的行为。同时结合环评制度可知，建设项目履行环评制度规定的义务，应该在可行性研究阶段，只要开工建设时没有履行环评审批手续，即可认定其违反了环评审批制度。
分析法律的规定不难发现，单纯地未经审批或者开工建设均不构成违法，法律规范的是“未经环评审批擅自建设”这一整体行为。因此，在判断违法行为状态时要围绕该行为进行整体考量。
企业违反环评制度的起点是建设项目开工建设之日，即“未经环评审批擅自开工建设”的行为，其核心是“建设”，“未经环评审批”是“建设”违法的先决条件，“未经环评审批”与“建设”两种行为状态的同时存在，导致了行为的违法。
在企业建设期间，企业连续实施建设行为，属于连续状态的违法，仍然属于同一违法行为，同一违法状态，不适用行政处罚时效;当企业“建设”行为完成，“未经环评审批擅自开工建设”的行为也就宣告终结。“未经环评审批”只是“建设”行为之前就存在的一个状态，并不是“未经环评审批擅自开工建设”行为本身。从“建设”行为完成时起，应计算行政处罚时效。
部分人认为，“未经环评审批擅自建设”的违法行为，由于“未履行环评手续”始终处于违法状态，不应适用处罚时效。
这一观点的不合理之处是显而易见的。按照前述观点：不论何时的建设项目，不管过去二年还是二十年，因为没有履行环评手续，均属于违法状态，均可以进行处罚;另外，由于违法状态一直存在，所以只要有“未经环评审批擅自建设”的法律规定，永远只适用最新的法律法规。
显然，这种观点既让常人难以接受，同时也违反了《立法法》第九十三条规定的“法不溯及既往”的基本法治原则。
因而，不难看出，“未经环评审批擅自建设”的“建设”行为完成后，并不存在“连续”或“继续”状态，其自“建设”行为完成时起，应该起算行政处罚时效。
同时，在新环保法适用上，对新法施行前实施并结束的“未经环评审批擅自建设”行为应当仍然按照环评法的规定处罚，即先责令企业限期补办手续，在企业逾期不补办手续的情况下，再予以罚款并追究相关人员行政责任。此外，对于自“建设”行为完成之日起超过两年的，应当不再给予处罚。
延 伸
南通清理环评违规有三招
刘华军
江苏省南通市环保局在对违法违规项目进行全面梳理和统筹研究后，在深入剖析项目污染排放、风险隐患、投入产出、群众举报等因素的基础上，日前提出分类处理意见和环境风险管控措施。具体做法是：
落实清理政策。对新发现的环保违法违规建设项目，一律实施停产，并严格按照环保法的规定依法进行查处。对问题突出、整改无望的，一律予以关停。将污染防治设施配套、污染物达标排放、无群众信访举报、卫生防护距离居民有搬迁计划的建设项目原则上予以登记;对因产业政策、规划布局等原因造成的违法违规项目，在制定整改计划的前提下，暂予以登记。
推进部门联动。充分发挥环保、发改、安监、市场管理等相关部门职能作用，有效推进企业摸底、产能退出、规范整顿、企业搬迁等方面工作，建立如联合审核或者乡镇(街道)预审等多种工作机制，实行项目清理与地方政府负责人挂钩、纪委监察部门开展督察的运作机制，充分发挥地方政府的属地管理优势，提高清理效率。
强化考核问责。以中央环境保护督察为契机，在全市范围内组建督察组，开展包括环保违法违规项目清理工作在内的生态文明专项督察。在全市实行清理整治排名制度，对工作进展缓慢、整治效果不明显的地区由市政府领导进行约谈，对工作措施不力的单位或个人予以问责，强力推进清理整治工作。
相关链接
《环境保护法》第六十一条
“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。”
《行政处罚法》第二十九条
“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”
环境保护部《关于〈环境保护法〉(2014修订)第六十一条适用有关问题的复函》
第四条“关于新法实施前已经擅自开工建设的项目的法律适用”中规定：
在2015年1月1日前已经擅自开工建设，并于2015年1月1日之后仍然进行建设的，立案查处的环保部门应当根据新《环境保护法》第六十一条的规定处罚……
对已经建成投产或者使用的前述类型的违法建设项目，立案查处的环保部门应当按照全国人大常委会法制工作委员会《关于建设项目环境管理有关法律适用问题的答复意见》(法工委复〔2007〕2号)确定的法律适用原则，分别作出相应的处罚。即，对违反环评制度的行为，依据新《环境保护法》和《环境影响评价法》作出相应处罚;同时，对违反“三同时”制度的行为，依据《水污染防治法》《固体废物污染环境防治法》《环境噪声污染防治法》《放射性污染防治法》《建设项目环境保护管理条例》等现行法律法规作出相应处罚。
